Tüm davalarda olduğu gibi boşanma davaları bakımından da, tarafların dilekçelerinde iddia ettikleri hususları ispat etmesi gerekmektedir. Taraflar dilekçelerinde iddia ettikleri hususları ise kural olarak her türlü delil ile ispat edebilirler. Zira hukuk sistemimizde kural olarak ispat serbestliği bulunmaktadır. Bu sebeple ses, video vb. kayıtlar boşanma davalarında delil olarak kullanılabilir. Ancak bu kayıtların delil olarak kullanılabilmesi, ne şekilde elde edildiğine bağlıdır. Buna göre;

1. Usule Ve Yasaya Uygun Olarak Elde Edilen Ses, Video Vb. Kayıtlar Boşanma Davalarında Delil Olarak Kullanılabilir.

Bir iddiada bulunan taraf iddiasını ispat etmek için usule ve yasaya uygun her türlü delile başvurabilir. Buna göre ses, video vb. kayıtlar da dava dosyasına delil olarak sunulabilir. Burada önemli olan mahkeme dosyasına sunulan ses, video vb. kayıtların “usule ve yasaya uygun” elde edilip edilmediğidir. Bir delilin usule ve yasaya uygun şekilde elde edilmesi, casus yazılımlar, hukuksuz dinlemeler, tehdit veya baskı altında alınması gibi hallerin bulunmamasını gerektirir. Hukuki sınırlar içerisinde elde edilen ses kaydı, video kaydı ve benzeri kayıtlar, boşanma davaları da dâhil tüm davalarda delil olarak kullanılabilir.

Ne var ki, Yargıtay yapmış olduğu değerlendirmelerde yalnızca bir ses, video ve benzeri kayıtlar ile bir vakıanın ispat edilebilmesinin mümkün olamayabileceğini ifade etmiştir.[1] Buna göre sunulan ses ve görüntü kayıtlarının başkaca deliller ile de desteklenmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

2. Hukuka Aykırı Olarak “Yaratılan” Ses, Video Vb. Kayıtlar Boşanma Davalarında Delil Olarak Kullanılamaz.

Bir delilin hukuka aykırı olarak yaratılması halinde bu delilin bir iddianın ispatında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Bu çerçevede ses veya video kayıtlarının, birbirine eklenmesi, değiştirilmesi, bazı bölümleri çıkartılması veya içeriklerinin farklılaştırılması, tehdit ve baskı içerisinde alınması hallerinde delil olarak kullanılması mümkün olamayacaktır.

3. Hukuka Aykırı “Elde Edilen” Delil Bakımından Eski Ve Yeni Kanunun Bakış Açısı Birbirinden Farklıdır.

Bir delilin hukuka aykırı elde edilmesi ile delilin hukuka aykırı yaratılmasını birbirinden ayırmak gerekir. Bir delilin hukuka aykırı yaratılmasında ortada ispat edilecek bir olay dahi bulunmayabilir. Ancak delilin hukuka aykırı elde edilmesinde ortada bir olay olmasına rağmen ispatında yasal yollara başvurulmamıştır.

Delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu (Yeni Kanun) ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (Eski Kanun) arasında farklılıklar bulunmaktadır.

a) HUMK (Eski Kanun) Bakımından:

HUMK’da bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi durumunda nasıl değerlendirilmesi gerektiği hususu belirtilmemiştir. HUMK’da düzenlenmeyen bu hususta doktrindeki farklı görüşler ile Yargıtay içtihatları belirleyici olmuştur. HUMK’nun yani eski Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde müşterek konut içerisinde alınan ses kaydının hukuki durumunu değerlendiren 2008 tarihli Yargıtay içtihadında[2] müşterek konut içerisinde özel hayattan söz edilemeyeceği ve bu alan içinde aile hayatının özel hayattan daha üstün geldiği ifade edilmiştir. Bu sebeple de aile hayatının özel hayattan üstün tutulduğu müşterek konut içerisine diğer eşin bilgisi dışında gizlice ses kayıt cihazı yerleştirilebileceği ve bu şekilde elde edilen delilin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.

b) HMK (Yeni Kanun) Bakımından:

12.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (yeni kanun) 189/2. maddesinde ise açıkça “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” denilmiştir. Bu sebeple kanunun açık hükmü gereğince bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olması da tıpkı hukuka aykırı olarak yaratılması gibi bir olayın ispatı bakımından delil niteliği taşımayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın yapmış olduğu değerlendirmeler de bu yöndedir.[3]

Kanunun açık hükmü ve Yargıtay’ın bu yöndeki içtihatları gereğince artık bir konuşma esnasında karşı tarafın bilgisi ve rızası olmaksızın kayda alınan ses kaydı, video kaydı vb. kayıtların bilgisi olmayan taraf aleyhine delil olarak kullanılması mümkün olmadığını ifade etmek gerekir. Buna göre müşterek konut içerisine bir dinleme cihazı yerleştirilerek alınan kayıtların ya da taraflardan birinin diğerinin rızası olmaksızın telefon konuşması esnasında aldığı ses kayıtlarının delil vasfı bulunmamaktadır. Kayda alınan bu konuşmanın ev içerisinde ya da dışarıda olması da önem arz etmeyecektir. Burada önemli olan kayıt konusunda karşı tarafın bilgisi ve rızasının olup olmamasıdır. Rıza kayıt alındığı esnada verilebileceği gibi daha sonra da verilebilir. Söz gelimi ev içerisine tarafların bilgisi dâhilinde kayıt cihazı yerleştirilmiş ise bu kayıtların delil olarak kullanılabilir.

4. Müşterek Konut İçerisine Diğer Eşin Rızası Olmaksızın Kayıt Cihazı Yerleştirilmesi Boşanma Sebebidir.

Yargıtay yapmış olduğu değerlendirmelerde, müşterek konut içerisine ses kayıt cihazı yerleştirmenin hukuka aykırı olmasının da ötesine geçerek bunun bir boşanma sebebi olduğunu değerlendirmiştir. Nitekim Yargıtay’ın 24.10.2011 tarihinde yapmış olduğu değerlendirmede;

“..davacı koca, ortak konuta eşinden gizli dinleme cihazı yerleştirerek eşinin güvenini sarsması ve ailesinin evliliğe müdahalesine tepkisiz kalması nedenleriyle kusurludur. Bu nedenle, mahkemenin tarafları eşit kusurlu kabul ederek, eşit kusur kabulüne bağlı olarak davalı kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermiş olması isabetsizdir.”[4]denilmektedir.

Yüksek Mahkeme yapmış olduğu bu değerlendirmede, hukuka aykırı elde edilen delilin bir iddianın ispatında kullanılamayacağının yanı sıra, müşterek konuta diğer eşin rızası olmaksızın ses kayıt cihazı yerleştirilmesinin güven sarsıcı bir davranış olduğunu ve bir boşanma nedeni olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay bu değerlendirmesinde, bireylerin anayasal hakları göz önüne almıştır. Nitekim eşler arasında aile hayatı da bulunsa, herkesin kendisine ait bir özel hayatı vardır. Aile hayatının özel hayattan öncelikli olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira Anayasa’mızda herkes, özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir denilmektedir. Bu hususları göz önüne alan Yargıtay, müşterek konut içerisine yerleştirilen ses kayıt cihazının eşlerin birbirine güvenini sarstığı ve boşanma nedeni oluşturduğu değerlendirmesinde bululmuştur.

5. “Önceden Hazırlıklı Ve Planlı Şekilde” Alınan Ses Kayıtları Suç Oluşturur.

Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller boşanma davasında delil olarak kullanılamayacağı gibi, TCK bakımından da suç unsuru oluşturmaktadır.[5] Buna göre “önceden hazırlıklı ve planlı şekilde” alınan ortam dinlemesi şeklindeki ses kaydı, video kaydı ve benzeri kayıtlar TCK kapsamında suç sayılacaktır. Ancak kişinin ani gelişen bir durum karşısında bir vakıanın ispatını sağlayabilmek amacıyla plansız, önceden kurduğu bir düzenek olmaksızın aldığı ses, video ve benzeri kayıtlar suç olarak değerlendirilmemektedir.[6]